“非法占有為目的”是區分詐騙與民事欺詐關鍵

                                                                                                                                                                 ——張某強涉嫌詐騙案

   一、基本案情

   犯罪嫌疑人張某強，男，1970年4月13日出生。2016年8月29日該張因涉嫌詐騙罪被固始縣公安局依法刑事拘留，9月30日固始縣人民檢察院以集資詐騙罪將張某強批捕。2016年12月30日經固始縣公安局偵查終結以涉嫌詐騙向固始縣人民檢察院移送審查起訴。

   張某強涉嫌詐騙一案，由張某德舉報至固始縣公安局。2016年5月14日張某德報案稱：張某強謊稱其在省發改委有關系，可通過其向滎陽國電、南陽蒲山等電廠販煤，零風險利潤豐厚，誘惑張某德參與進而共同投資，為吸引張某德投入更多資金，張某強隱瞞生意虧損真相，先小部分履行高額利息，以此方式前后騙取張某德270萬，其中于2015年春節期間已還張某德50萬元投資金。

經固始縣公安局偵查查明：2011年10月份，張某強與他人承包光山縣水泥廠虧損，張某強欠200萬左右，資金鏈斷裂，已身為分文，沒有做生意的周轉資金。在此情況下，在2013年9月，犯罪嫌疑人張某強根被害人張志德說目前販煤生意行情好，在往汝州水泥廠送煤，投資30萬元每月分到1.2萬元的利潤，張某德直接投資給他，不用參與經營管理，到月就會分到利潤。2013年11月，張志德將第一筆投資款30萬打到張某強建行賬戶上，張某強表示該筆錢用于向平頂山市汝州水泥廠販煤，后來通過證據證明表明張某強并沒有將此30萬元用于平頂山汝州市水泥廠販煤，在收到錢后張某強立即將其中的15萬轉給本案另一被害人周某華，用于支付其高額利潤，將其中10萬轉給焦作煤場主白某舟，用于支付之前欠下的煤款，張某強沒有將此筆錢用于煤炭生意，就不會有盈利。但是為了掩蓋事實，其仍到月給張某德打利潤。

2014年6月份，張某強自稱，經營狀況比較好，在省國電有關系，現需加大販煤投資賣往滎陽電廠，每月可往滎陽送煤10000噸，利潤豐厚，誘騙被害人張某德繼續追加投資140萬元，受害人張某德通過銀行分三次往張某德賬戶上打款140萬元。張某德收到這筆錢后并未用于滎陽電廠的煤炭生意上，而是用這筆錢還之前張某強欠他人的錢以及張某德的利潤。

2014年12月份，張某強再次聲稱，和省國電領導關系好，每月可以往蒲山電廠送15000噸煤，投資200萬元往蒲山電廠送煤每月可以可以獲得60萬元利潤，承諾投資100萬元，不參與管理，每月分分得3萬元利潤，投資款用于向南陽蒲山電廠做粉煤生意，張某強在收到錢后并未將錢完全用于南陽蒲山電廠送煤，張某強收到錢后將該筆錢支付之前承諾的張某德的利潤以及還張某強欠他人的欠款。張某強供述三次共吸納張某德資金270萬元，后張某德通過要求回籠資金，張某強于2015年2月份返還張某德50萬元。張某強為了隱瞞其經營狀況，編造手機短信，讓別人通過銀行轉賬20萬元的資金篡改為300萬元發給受害人張某德，誘騙張某德繼續上當。以此方式張某強先后共騙取張某德270萬元。2015年4月份，被害人張某德知道被騙后多次給張某強打電話要錢，張某強均編造各種理由拒不返還，2015年5月14日，被害人張某德向固始縣公安局舉報張某強詐騙。

二、主要問題

犯罪嫌疑人張某強的父親先后委托固始縣兩名律師，后均全部解除委托，重新委托河南盈沖律師事務所主任胡建平律師為張某強涉嫌詐騙一案辯護律師。胡律師通過會見張某強、向偵查機關了解案情、閱卷，發現該案主要問題如下：

     1、在簽訂履行合同過程中為了達到借款目的，存在故意作虛假陳述或故意隱瞞事實真相的行為等行為，借款后未全部將錢款用于借款時所稱經營活動，造成無法還款的危害后果，其主觀上是否存在“以非法占有為目的”？

     2、是否有確實充分的證據證明其主觀上有“非法占有目的”？

三、辯護思路及觀點

該案經固始縣公安局以詐騙立案，被固始縣檢察院以集資詐騙批捕，后又被固始縣公安局以涉嫌詐騙移送審查起訴。從以上過程可以看出，固始縣公安局與固始縣檢察院對案件定性不同，且本案非典型詐騙案件。如固始縣人民檢察院以詐騙公訴，以張某強詐騙數額270萬元計算，可能會判處10年以上有期徒刑。針對本案為非典型詐騙，為避免在法院階段出現有罪判決的訴訟風險，故辯護工作的重點放在檢察院審查起訴期間，以通過為犯罪嫌疑人辯護，爭取檢察院作出不起訴決定。

張某強在為了達到借款目的，存在故意作虛假陳述或故意隱瞞事實真相的行為等行為，借款后未全部將錢款用于借款時所稱經營活動，造成無法還款的危害后果，其主觀上是否存在“以非法占有為目的”？

     犯罪嫌疑人張某強在從事生產經營過程等民事活動中中向被害人張某德借款，因經營虧損等客觀原因導致暫時無力償還被害人張某德的部分借款。雖然犯罪嫌疑人在簽訂履行合同過程中為了達到借款目的，對被害人張某德存在故意作虛假陳述或故意隱瞞事實真相的行為等欺詐行為，但是犯罪嫌疑人無“以非法占有為目的”騙取財物的行為。故犯罪嫌疑人張某強與被害人張某德之間屬于民事法律調整的民事糾紛范疇，沒有以非法占有為目的騙取被害人財物的犯罪行為，依法不構成詐騙。

   根據《刑法》規定，詐騙是以非法占有為目的，采取虛構事實或者隱瞞真像等欺騙手段，騙取對方當事人數額較大財物的行為。根據《民法通則》和《合同法》的規定，民事欺詐行為是指一方當事人對他方當事人故意作虛假陳述或故意隱瞞事實真相，誘使他方當事人陷于認識錯誤而與交付財物的行為。詐騙與民事欺詐行為都存在虛構事實、隱瞞真相，誘使對方陷于錯誤的認識而將財物交由欺騙人的行為，兩者真正的區別不在于是否存在“欺詐”行為，而是在于是否存在“以非法占有為目的”。故張某強是否存在“以非法占有為目的”是確定本案罪與非罪、此罪與彼罪的關鍵所在。

     “非法占有目的”是指排除權利人，將他人財物作為自己的所有物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思，故“非法占有目的”包括“排除意思”與“利用意思”。所謂“排除意思”即排除財物的權利人對財物的支配和控制，行為人意圖永久的排除權利人對財物的掌控，即不想返還?！袄靡馑肌笔侵感袨槿藢⑺说呢斘镒鳛樽约旱乃械呢斘镞M行占有、支配。舉例如下：

    例1：甲之前由于承包魚塘虧損并欠下債務，后來甲認為從事養豬可以賺錢，于是便向乙、丙借款。并為了獲得借款，甲向乙、丙夸大了養豬的利潤、并保證將借款全部用于養豬。借款后，甲用乙的一部分借款還之前的債務，余下的借款用于養豬。并在養豬賺錢后，將借乙、丙的錢連本帶息付清。

    例2：甲之前由于承包魚塘虧損并欠下債務，后來甲認為從事養豬可以賺錢，于是便向乙、丙借款。并為了獲得借款，甲向乙、丙夸大了養豬的利潤、并保證將借款全部用于養豬。借款后，甲用乙的一部分借款還之前的債務，余下的借款用于養豬。但是由于養豬過程中出現肉價下跌或是出現疫情，導致豬場虧損、倒閉，到期后不能全部清償將乙、丙借款。

   例3：甲之前由于承包魚塘虧損并欠下債務，后來向乙、丙謊稱從事養豬可以賺錢，于是便向乙、丙借款。借款后，甲用乙的一部分借款還之前的債務，余下的欠款全部揮霍或是隱匿，未從事生產經營。到期后又以各種理由拒不歸還乙、丙借款。

    例1、例2中，甲主觀上無非法占有的目的，不論是否有無按借款的約定使用借款，無論有無夸大事實，無論最后是否可以返還借款，甲與乙、丙之間屬于民事法律調整的范圍，均不構成詐騙。例3中，甲在借款時即主觀上具有非法占有的目的，客觀上有虛構事實、隱瞞真相，騙取乙、丙借款的行為，構成詐騙。故在詐騙和民事糾紛中的關健區別，不在于是否存在欺詐行為，而在于行使欺詐行為的根本目的及積極追求的后果，如果利用欺詐行為非法占有，則構成詐騙。如果使用欺詐行為的目的是為了履行合同，無非法占有的目的，則屬于民事糾紛。

    在本案中，犯罪嫌疑人張某強是否構成詐騙，應當重點考察三個方面：1、張某強借款時的主觀意思，即有無可能通過生產經營獲取利潤并返還借款；2、張某強借款后有無從事生產經營客觀行為；3、張某強不能還款的真實原因。該三個方面是認定張某強罪與非罪的關鍵所在。

    （一）張某強在借款時，其主觀上是希望通過從事煤炭的購銷獲取利潤。

    張某強主要從事的就是煤炭的購銷，從煤炭的購銷差價上獲取利潤。在張某強向張某德借款時，已經從事煤炭購銷經營多年，在煤炭購銷方面存在一定的渠道和經驗。雖然之前從事經營時因各種原因出現虧損，但之前的虧損并不一定決定以后也一定虧損。世界上沒有哪個從事經營活動的人，具備預知未來行情變化的能力，沒有人會因為明知將來的經營活動會一定出現虧損，而依然從事該經營活動。并且從張某強在借款以后的事實證明，在借款后張某強始終從事的就是煤炭購銷，沒有終止過該經營生產活動，直至最后虧損無力再從事煤炭購銷。從以上事實可以證實，張某強在借款時，其主觀上是認為可以通過經營煤炭的購銷獲取利潤，并通過獲取的利潤將借款還本付息清償完畢的。

     （二）張某強在借款后，將全部借款用于生產經營。沒有將借款用于個人家庭生活，沒有將借款揮霍，沒有隱匿借款等行為。

    張某強在借款后，將一部分錢款用于返還之前的借款，一部分用于生產經營。在現實的生產經營活動中，返還之前的借款行為的本身，就是生產經營的一部分。如某人在借款后，由于之前債權人逼迫還款，如不還款可能會產生對生產經營的不利，如干擾、阻礙經營等發生。借款人在借款后，為了避免此類的影響，一般會將借款先返還之前的欠款，然后將余下的借款、或是再籌措資金從事生產經營。

    如果張某強存在占有張某德借款的目的，完全可以在借款后不支付其利息與本金，不將借款用于經營，將借款全部揮霍或是隱匿?？梢?，張某強主觀上沒有不還款的意思，客觀上也不具有非法占有的的行為。

     （三）犯罪嫌疑人張某強在借款后沒有永久占有錢款及不還款的意思和行為。

     張某強在2013年9月份向張某德借款30萬后，共給張某德利息20.4萬元，在2014年分三次向張某德借款140萬元后，給其利息42萬；在2014年12月借款100萬后，共給其利息12萬元，在2015年2月，張某強又返還本金50萬元。后又給予欠條18萬抵賬，2015年以后又陸續給付7萬元左右。張某強向張志德借款270萬，在借款累積給張志德124.4萬元，實際未還款120.6元萬元。

     雖然張某強在借款時及借款后，沒有如實向張某德反映其借款時的經濟現狀、以及在生產經營時出現虧損，但是張某強一直在按當初與張志德合同約定支付其利息。并且沒有因為支付其利息而故意違反借款約定，把利息作為本金予以計算，在整個過程中始終按照借款約定，將利息與本金分開，分別支付。并承認現在目前欠款220萬元。

     從以上事實可以證實，張某強在借款后沒有不還款的意思及行為。沒有在借款之后，排除出借人張某德的權利。

    （四）張某強目前不能按約定還款的原因，是由于生產經營中出現虧損，是由于客觀原因造成，不是其惡意導致或是揮霍所致。

     張某強所從事的經營活動，一直是煤炭的購銷。在2011年10月承包光山水泥廠期間，由于各種原因導致虧損。后張某強從事洗煤的生意，并且有所盈利。張某強為了能擴大經營，將之前的虧損彌補過來，向張某祥、張某德、周某華等借款用于經營，并且在整個經營過程中，不論盈虧，均按借款時的約定按期支付借款利息。在借款之后，由于市場行情的變化以及各種客觀原因，導致經營賺少賠多。但是，即使在經營虧損的情形下，張某強仍有能力返還被害人張某德的借款本金。張某強在2015年春夏之交，有現金30余萬，確山還有30余萬貨款、信陽十三里橋磚廠有60余萬貨款，新縣白果樹有8萬左右貨款，以上錢款合計約130余萬錢款，足夠歸還被害人張某德的借款，不至于讓張某德遭受經濟損失。但是，后來這些錢款均被周某華以共同在江蘇投資做生意為由拿走并不予歸還。張某強借周建華共計約300萬，周某華從張植強手中拿走約共計550萬。從以上事實可以證明，張某強至今不能還款的原因，不是因為張某強想惡意占有張某德的借款不想返還，而是由于客觀原因造成暫時不能歸還。

     犯罪嫌疑人張某強一案，張某強在向張某德借款時，是希望通過經營活動獲取利潤并返還借款本息。雖然在借款時存在一定的夸大，并在張某德催要還款時，為安慰張某德時存在一定的虛假陳訴，但是其主觀上沒有以非法占有為目的，騙取被害人張某德財物的行為，故犯罪嫌疑人張某強與被害人張某德之間是民事法律范圍內的民事糾紛，不屬于刑法打擊的犯罪行為，依法不構成詐騙。

四、審查起訴結果

       信陽盈沖律師事務所主任胡建平律師數次向主辦該案檢查員見面溝通案情，提交法律意見、闡明辯護觀點，積極爭取與改變檢察院對本案事實與法律的認識，為最終檢察院對犯罪嫌疑人張某強的不起訴這一辯護目的努力。該案經固始縣人民檢察院兩次退補，最終采納辯護律師的意見，于2017年6月19日對犯罪嫌疑人作出不起訴決定，同日被釋放。